פסק-דין בתיק עפ"א 168/08

1.         המערער הורשע, על פי הודאתו, בבית משפט השלום בקצרין, בעבירות שיוחסו לו בת.פ. 715/04 וכן בתיק 2121/05 (בית המשפט השלום בנצרת), שצורף לפי בקשתו.

2.         הודאתו של המערער באה במסגרת הסדר טיעון, שבהתאם לו הוא הודה בעבירה של החזקה ושימוש בסמים לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7(א)(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) התשל"ג - 1973, בכך שביום 05/08/04 בחוף כורסי, הוא החזיק סם מסוכן מסוג קנבוס, במשקל נטו 0.33 גרם לצריכה עצמית, וכן הודה בעבירות של החזקה ושימוש בסמים שלא לצריכה עצמית, השמדת ראיות, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו וגניבה במציאה, בכך שבתאריך 13/03/05 נמצאו בביתו סמים מסוג קנבוס, במשקל נטו של 83.3 גרם, שלא לצריכה עצמית.

באותה הזדמנות, כאשר נכנסו השוטרים לביתו של המערער, הוא זרק את הסם לתוך האסלה והוריד את המים. רוב הסם נשטף עם המים, ושרידי הסם שנותרו, משקלם היה 83.3 גרם. בנוסף נמצא ברשותו של המערער טלפון סלולרי, אותו מצא ולקח לרשותו, למרות שניתן היה לגלות באמצעים סבירים את בעליו.

3.         בהסדר הטיעון, סוכם בין הצדדים, כי המשיבה תעתור לעונש של 6 חודשי מאסר בפועל, אשר ירוצו בעבודות שירות, מאסר על תנאי וכן קנס ופסילה בפועל של 6 חודשים בצירוף פסילה על תנאי, בעוד הסניגוריה תעתור לעונש של מאסר מותנה.

4.          הודאת המערער בעקבות הסדר הטיעון באה עוד ביום 22/11/05, מאז נדחה הדיון פעם אחר פעם, בשל חילוקי דעות באשר להסדר, כפי שיפורט בקצרה להלן, ובעיקר בשל אי הופעת המערער לדיונים שנקבעו בבית המשפט ואי התייצבותו בפני הממונה על עבודות השירות, ובפני שרות המבחן.

בסופו של דבר, לאחר שנתקבלה חוות דעת הממונה על עבודות השירות, בה נקבע כי המערער איננו כשיר לרצות עונש מאסר בדרך של עבודות שירות, גזר עליו בית המשפט קמא (כב' השופטת ב. סמסון), 5 חודשי מאסר בפועל, 6 חודשי מאסר על תנאי, 3 חודשי פסילה בפועל מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה, פסילה על תנאי וקנס בסך 750 ש"ח.

5.         הערעור הינו על חומרת העונש, ובמסגרתו עותר המערער לבטל את גזר הדין ולהסתפק בעונש של מאסר מותנה בלבד.

6.         בהודעת הערעור לא טען המערער דבר, אף לא כטענה חלופית, כנגד חוות דעת הממונה על עבודות שירות, וטענתו היחידה הינה כי לא היה מקום להטיל על המערער מאסר בפועל כלל.

            בפנינו הרחיב ב"כ המערער ותקף את קביעת הממונה.

בחוות הדעת שהוגשה לבית משפט השלום, היתה עמדת הממונה שלילית מכמה טעמים. ראשית, המערער התייצב לראיון כשהוא נעזר בקביים ומצוייד בשקית עם אביזרים רפואיים, ומבלי שהביא עימו כל אסמכתא רפואית. שנית, משנתבקש ליתן בדיקת שתן, אמר כי רוב הסיכויים שהיא תהא חיובית, שכן בפורים השתתף במסיבה והשתמש בסמים.

בנוסף, שקלה הממונה את העובדה שהמערער זומן לראיון מס' פעמים ולא התייצב, עניינים רפואיים מעסיקים אותו, והוא השתמש עד לאחרונה בסמים. הצטברות המכלול הביא אותה למסקנה, כי איננו מתאים לבצע עבודות שירות.

7.         לא מצאנו כל דופי במסקנה זו. יש לומר, כי עוד ביום 22/11/05 בטיעוניו לעונש, טען ב"כ המערער כי המערער איננו כשיר מבחינה רפואית לבצע עבודות שירות. על רקע זה הודיעה המשיבה כי היא חוזרת בה מהסדר הטיעון, שכן לא הובא לידיעתה בעת עריכת ההסדר כי קיימת מניעה רפואית לבצע עבודות שירות.

המשיבה עתרה להטיל עונש מאסר חמור מזה שלו עתרה בתחילה.

בית המשפט קמא היה ער לטיעוני שני הצדדים בעניין זה, וגזר הדין בסופו של דבר, לא חרג מן הרף העליון שהציבה המשיבה בהסדר הטיעון, אף שזו עתרה לעונש חמור יותר.

8.         בית המשפט קמא קבע בהחלטתו מיום 11/07/06, כי למרות שמטיעוני הצדדים עולה כי אין מחלוקת שהמערער לא כשיר רפואית לבצע את עבודות השירות, יש לקבל את עמדת הממונה, הן לעניין מצבו הרפואי העדכני והן לאור השימוש בסמים.

9.         אין כל סיבה להענות לבקשת הסניגור לשלוח את המערער לראיון חוזר בפני הממונה. ראשית, לא היתה מחלוקת בבית משפט קמא, והדבר אף עולה מתוך נימוקי הערעור, כי המערער איננו כשיר מבחינה רפואית לבצע עבודות שירות, המערער גם בחר להגיע לממונה ללא תיעוד רפואי בעת הראיון, למרות טענתו.

טענתו של ב"כ המערער בפנינו, כאילו ההתייחסות בחוות הדעת לשימוש בסמים מקורה בטעות, כלל לא נטענה בפני בית המשפט קמא (ראה פרוטוקול מיום 06/05/08) וגם לא נטענה בערעור. מכל מקום, די באי הכשירות הרפואית בכדי לקבוע כי לא ניתן להמיר את המאסר בפועל בעבודות שירות.

10.       מסקנה זו מובילה אותנו לדיון בטענה העיקרית שהועלתה בערעור, והיא כי בית המשפט קמא שגה כאשר לא הסתפק בענישה מותנית בלבד.

ב"כ המערער הפנה לפסיקה, שלגישתו, מלמדת כי רף הענישה הנוהג בעבירות בהן הורשע המערער הינו נמוך יותר, וכי בית המשפט קמא החמיר עימו יתר על המידה. בין היתר, הפנה וצירף גזר דין שניתן בת.פ. 1733/06 (שלום נצרת), מדינת ישראל נ. פסחוב, שם הסתפק בית המשפט השלום בהטלת צו מבחן.